I. Phân biệt Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (TBO) và Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT)
I. Phân biệt Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT), Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (TBO) và Hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT)
* Khái niệm:
– Hợp đồng BOT: là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
– Hợp đồng BTO: là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận.
– Hợp đồng BT: là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng BT
* Giống nhau:
– Đều là hình thức đầu tư trực tiếp theo HĐ.
– Cơ sở pháp lý: Đều được quy định cụ thể trong Luật đầu tư 2005 và Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện Hợp đồng còn phải phù hợp với Luật TM 2005 và Bộ Luật Dân sự 2005.
– Chủ thể ký kết HĐ: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết HĐ bao gồm một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là Nhà đầu tư (NĐT).
– Đối tượng của HĐ: là các công trình kết cấu hạ tầng, có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện.
* Khác nhau:
1. Nội dung Hợp đồng
|
BOT |
BTO |
BT |
– HĐ dự án bao gồm: sự thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước VN. NĐT bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho Nhà nước. |
– Quy định cụ thế quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao nhưng trong hợp đồng BOT thứ tự thực hiện các hành vi này là các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một số điểm khác. |
– Nghĩa vụ của NĐT phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính những công trình này. |
|
2. Thời điểm ban giao công trình |
– Sau khi xây dựng xong, NĐT được phép kinh doanh trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn NĐT chuyển giao công trình đó cho Nhà nước VN. |
– Sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho Nhà nước VN. |
– Giống như Hợp đồng BTO, sau khi xây dựng xong, NĐT chuyển giao công trình đó cho Nhà nước VN. |
3. Lợi ích có được từ HĐ |
– Lợi ích mà NĐT được hưởng phát sinh từ chính việc kinh doanh công trình đó, chuyển giao không bồi hoàn công trình. |
– Chính phủ dành cho NĐT quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận. |
– Chính phủ tạo điều kiện cho NĐT thực hiện những dự án khác để thu hồi vốn và lợi nhuận hoặc thanh toán cho NĐT theo thỏa thuận trong HĐ BT. |
Mỗi hình thức hợp đồng đều có ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư. Các dự án đầu tư theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi về thuế; ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.
Tuy nhiên, so với hai loại hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những ưu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia. Biểu hiện cụ thể:
+ Thứ nhất, sau khi xây dựng xong, NĐT hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng này sau khi xây dựng sẽ được Chủ đầu tư khai thác luôn nhằm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trước khi chuyển giao cho Nhà nước. Ví dụ, một chiếc cầu sau khi được xây dựng xong sẽ được khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ các phương tiện vận chuyển đi qua cầu. Việc thu phí này có thể được thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của Nhà nước và NĐT.
+ Thứ hai, do NĐT lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nước, như đối với HĐ BOT thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước rồi Nhà đầu tư mới được khai thác lợi nhuận công trình, như vậy, nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nước lại có sự thay đổi về chính sách với lĩnh vực này theo hướng bất lợi hơn cho Nhà đầu tư thì phía NĐT sẽ bị thiệt. Còn đối với HĐBT, trên thực tế có rất ít NĐT lựa chọn bởi lẽ việc được nhận lợi ích từ một công trình khác của Nhà nước có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có thể lợi ích từ công trình này sẽ không bằng được công trình đã bàn giao cho Nhà nước. Vì vậy, để đảm bảo được lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các Nhà đầu tư là vô cùng đúng đắn.
II. Phân biệt Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) với Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)
* Khác nhau:
Loại Hợp đồng |
BCC |
BOT |
1. Chủ thể tham gia đầu tư |
– Tất cả các nhà đầu tư đều có quyền tham gia và có quyền ký kết hợp đồng để hình thành quan hệ đầu tư |
– Luôn phải co sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo HĐ BOT. |
2. Lĩnh vực đầu tư |
– Có quyền được đầu tư vào tất cả các lĩnh vực mà pháp luật không cấm. |
– Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải… |
3. Mục đích khi lựa chọn hình thức đầu tư của các chủ thể |
– Tìm kiếm lợi nhuận và các mục đích kinh tế, tài chính khác khi các bên hợp tác kinh doanh |
– Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng. |
4. Phương án kinh doanh và chấm dứt hợp đồng |
– Mọi thỏa thuận không trái pháp luật sẽ được các bên tự nguyện thực hiện, do đó phương án kinh doanh và thỏa thuận chấm dứt hợp đồng sẽ do các bên tham gia hợp tác kinh doanh quy định, pháp luật tôn trọng các thỏa thuận đó của các nhà đầu tư. |
– Quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư 2005: Nhà đầu tư chỉ có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau khi đã xây dựng xong công trình kết cấu hạ tầng đó phải chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước VN. |
5. Thời hạn thực hiện hợp đồng |
– Thường ngắn hơn, tùy theo thỏa thuận của các bên liên doanh. |
– Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, NĐT còn kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho Nhà nước. |
6. Phương thức thực hiện HĐ |
– Không thành lập pháp nhân, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý. Việc hợp doanh cùng góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh tùy thuộc vào kết quả kinh doanh “lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỉ lệ góp vốn của mỗi bên. |
– Phải thành lập doanh nghiệp BOT (Doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh. Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định. |
III. Phân biệt Hợp đồng Hợp tác kinh doanh (BCC) với Hợp đồng liên doanh
* Giống nhau:
– Đều là hình thức đầu tư trực tiếp.
+ Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư.
+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối tượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam.
+ Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm thỏa thuận hình thành quyền, nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư.
* Khác nhau :
Loại HĐ |
Hợp đồng BCC |
Hợp đồng liên doanh |
1. Bản chất |
– Là sự thỏa thuận của các bên để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và được pháp luật coi là một hình thức đầu tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác. |
– Không được coi là hình thức đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp lý ghi nhận quan hệ đầu tư. Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời . Do đó, đây sẽ là một văn bản bắt buộc phải có trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư. |
2. Chủ thể của Hợp đồng |
– Không giới hạn các nhà đầu tư, có thể là nhà đầu tư trong nước kí kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc những nhà đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau. |
– Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài , sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên hợp đồng liên doanh. |
3. Nội dung thỏa thuận |
– Vì việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo luật Doanh nghiệp. Do vậy, trong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan đến: thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh,… |
– Vì việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung thỏa thuận phải có: loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp – điều kiện này rất quan trọng, nó coi như là “bùa” cứu cánh cho doanh nghiệp lúc cần thiết. |
4. Triển khai hợp đồng |
– Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sự thỏa thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ. |
– Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư (đối với hình thức thành lập DN liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó. |
26/04/2024
Đại hội đồng Cổ đông thường niên năm 2024